Haksız Arama Suçu (TCK. 120)

29 Temmuz 2021

0 1.160 6 dakika okuma süresi

İçindekiler

Haksız Arama Suçu (TCK. 120)

Türk Ceza Kanununun 120. maddesi bir kimsenin üstünün veya eşyasının hukuka aykırı olarak aranmasını yaptırıma bağlamıştır. Türk Ceza Kanununun bu suçu düzenlemesinin nedeni ise özel hayatın gizliliğinin ihlalini yaptırım altına almaktır.

Haksız arama

Madde 120- (1) Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.

Anayasanın “özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrası da özel hayatın gizliliğinin ihlali sayılamayacak hallere ilişkin düzenleme getirmiştir. Bu maddeye göre; “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Dolayısıyla Türk Ceza Kanununun 120. maddesiyle korunan hukuki menfaat özel hayatın gizliliğidir.

I. Suçun Unsurları

1. Maddi Unsurlar

a. Fiil

Türk Ceza Kanununun 120. maddesiyle yaptırıma bağlanan fiil; kamu görevlisinin hukuka aykırı olarak kişinin üstünü veya eşyalarını aramasıdır. “Hukuka aykırı” ibaresine yer verildiğinden ancak kanunun izin verdiği haller dışında yapılan aramalarda suç oluşacaktır.

Arama iki durumda hukuka aykırı olabilir. Bunlar; arama kararı bulunmaksızın ya da kararda belirtilen sınırlara uyulmaksızın arama yapılması ya da arama sırasında uyulması gereken kurallara uyulmamasıdır. Örneğin Ceza Muhakemesi Kanununun 118. maddesine göre; “Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” Bu kurala aykırı davranılması halinde haksız arama suçu oluşacaktır.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2013/9-841 Esas, 2014/513 Karar

25.11.2014 Tarih.

Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı önleme araması kararına istinaden jandarma görevlilerince 22.04.2008 günü, saat 18.00 sıralarında sanığın sevk ve idaresinde bulunan pikap olarak tabir edilen aracın durdurulduğu, yapılan ilk aramada aracın kasasında jeneratör ve bir adet dürbünün bulunması üzerine karakol komutanının talimatıyla 150 metre kadar ileride bulunan karakol bahçesine çekildiği, burada yapılan ikinci aramada ilk aramada bulunan jeneratör ve dürbün dışında suç unsuru olabilecek herhangi bir eşyanın bulunmadığı, aracın durdurulmasından yaklaşık 2-3 saat sonra, sanığın helikopter pistinde bekletildiği ve araçta bulunan diğer şahısların da karakol binasında bulunduğu sırada yapılan üçüncü aramada suça konu patlayıcı madde düzeneğinin bulunduğu olayda; yapılan ilk aramadan sonra araçta dürbün ve jeneratörün bulunması ve sanığın ağabeyinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu bilgisinin edinilmesi üzerine sanıkla ilgili suç şüphesi ve emarelerinin ortaya çıkması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nun 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlanılması gerekirken usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme araması kararına istinaden ikinci ve üçüncü aramanın yapılması, üçüncü aramanın sanığın aracın yanında bulunmadığı sırada gerçekleştirilmesi ve önleme aramasına istinaden yapılan aramanın en kısa sürede gerçekleştirilmesi gerekirken sanığın 2-3 saat bekletilmesi açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ 2015/11224 Esas, 2018/4526 Karar, 20.06.2018 Tarih.

TCK’nın 257. maddesi genel, tali ve tamamlayıcı bir hüküm olup görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu için eylemin kanunda ayrıca suç olarak tanımlanmamasının gerektiği, suç tarihinde polis memuru olan sanığın emniyet müdürlüğü koridorunda arkadaşları ile oturan katılanın üstünü aralarında başka bir olay nedeniyle önceden husumet bulunması sebebiyle hukuka aykırı olarak 3 kez aradığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin TCK’nın 120. maddesinde düzenlenen haksız arama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bir kimsenin üstünün aranması seçimlik fiiliyle anlatılmak istenen ise kişinin üstündeki kıyafetlerinin, cebinin vs aranmasından ibarettir. Üst arama suç işlenmeden önce gerçekleşebileceği gibi suç işlendikten sonra da gerçekleştirilebilir.

Eşya araması ise, kişinin giydiği kıyafette bulunmayan kişinin maliki veya zilyedi olduğu eşyada yapılan aramadır. Aranan eşyanın nerede bulunduğunun ve eşya aramasının nerede yapıldığının önemi bulunmamaktadır.

b. Fail

Bu suçun faili madde metninde de belirtildiği üzere yalnızca kamu görevlisi olabilmektedir. Bu nedenle suç faili bakımından özgü suç niteliğindedir. Adli arama kararı soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi, kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından verilebilecektir. Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesinin 2. fıkrasına göre hakim arama kararını verirken aramanın süresini, arama yapılacak kişi veya konutu, aramanın nedeni fiili, açıkça belirtir. Aramanın gecikmesinde sakınca olabilecek hallerde ise cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabilir. Bu hukuki süreç gerçekleştirilmeksizin arama yapan kamu görevlisi bu suçun faili olacaktır.

c. Mağdur

Suçun mağduru hukuka aykırı olarak üstü veya eşyası aranan kişidir. Kanunda suçun mağduru bakımından herhangi bir sınırlama getirilmemiş olup hükümde bir “kimse”nin üstünün veya eşyasının aranmasından söz edildiğinden tüzel kişiler bu suçun mağduru olamayacaktır.

d. Suçun Konusu

Suçun konusu üzerinde arama gerçekleştirilen insandır. Maddî konunun tespiti genellikle kolay ise de, haksız arama suçunda kişinin üstü ve eşyasından ne anlaşılması gerektiği konusunda tartışmalar mevcuttur.

e. Suçun Nitelikli Halleri

Haksız arama suçunun daha ağır veya daha hafif cezayı gerektiren nitelikli halleri kanunda düzenlenmemiştir.

2. Manevi Unsur

Haksız arama suçu ancak kasten işlenebilmektedir. Türk Ceza Kanununun 22. maddesinin 1. fıkrası; “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.” şeklinde ifade ettiğinden acemilik, tedbirsizlik gibi hallerle haksız arama yapılması halinde bu durum cezalandırılmayacaktır.

Suçun manevi unsuru bakımından saik aranmamakta olup kast bulunması yeterlidir. Türk Ceza Kanununun 120. maddesinde “Hukuka aykırı olarak” ibaresine yer verildiğinden failin fiilin hukuka aykırı olduğu bilinciyle hareket etmesi gerektiğini savunan bir görüş mevcuttur.

3. Hukuka Aykırılık Unsuru

Türk Ceza Kanununun 120. maddesinde “hukuka aykırı olarak” ibaresine yer verildiğinden kanun koyucu failde hukuka aykırılık bilincini aramıştır. Arama kanun hükmünü yerine getirmek amacıyla yapıldığında hukuka aykırılık söz konusu olmayacak ve bu durumda gerçekleştirilen fiil cezalandırılamayacaktır. Örneğin kolluğun havaalanı, adliye girişleri gibi yerlerde arama yapması Arama Yönetmeliğinin 25. maddesi gereği hukuka uygundur. Bu durumda ayrıca hakim veya savcı tarafından karar verilmesine gerek yoktur.

Amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk hali mevcut olduğundan fail sorumlu tutulamayacaktır. Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” Bu sebeple işlenen suç nedeniyle kolluk görevlileri hakim-savcı kararı veya kolluk amirlerinin yazılı rızası olmaksızın arama yapamaz.

Hukuka uygunluk sebeplerinden meşru savunma kapsamında değerlendirilebilecek bir hal ise; gerçekleşeceği muhakkak olan haksız saldırıyı orantılı biçimde engellemek zorunluluğu ile haksız saldırıda bulunacak kişinin üstünü arayan kamu görevlisinin fiili hukuka uygun olacaktır.

II. Suçun Özel Görünüş Halleri

1. Teşebbüs

Haksız arama suçu hukuka aykırı aramaya başlanmasıyla tamamlanırken aramanın bitmesiyle sona erer. Bu sebeple haksız arama suçu sırf hareket suçu olup ancak icra hareketlerinin parçalara bölünebilmesi halinde teşebbüs mümkündür. Örneğin herhangi bir hukuka uygunluk hali bulunmamasına rağmen kişinin eşyalarının aranması halinde kişi aramayı kameraya çekince polisin durumu fark etmesiyle henüz fermuarını açamadığı çantayı bırakması suçu teşebbüs aşamasında bırakacaktır.

2. İştirak

Haksız arama suçuna iştirak bakımından kanunun genel hükümleri uygulama alanı bulur. Bu suç özgü suç olduğundan Türk Ceza Kanununun 40. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” Yani kamu görevlisi olmayıp bu suça iştirak eden diğer kişiler suçtan şerik olarak sorumlu tutulacaktır. Doktrindeki yaygın görüşe göre ise kamu görevlisi olmayan kişi şerik olarak kabul edilemeyeceğinden kamu görevlisi olmayıp fiil üzerinde hakimiyet kuran kişi özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sorumlu tutulacaktır.

3. İçtima

Haksız arama suçu seçimlik hareketli bir suç olduğundan mağdurun üstünün ve eşyasının beraber arandığı hallerde de tek suç oluşacak ancak cezada artırım yoluna gidilecektir.

Haksız arama suçunun bir suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda aynı kişiye birden fazla kez gerçekleştirilmesi halinde zincirleme suç müessesesi gündeme gelecektir. Bu durumda her ne kadar tek cezaya hükmedilecekse de ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılacaktır.

Hukuka aykırı arama konutta gerçekleştirilmişse bu durumda konuta girilmesi de hukuka aykırı ise bu durumda fail haksız arama suçunun yanı sıra Türk Ceza Kanununun 116. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da cezalandırılacaktır.

III. Yaptırım

Türk Ceza Kanununun 120. maddesine göre haksız arama halinde kamu görevlisine verilecek ceza 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıdır. Ceza bir yıl veya daha az süreli hapis cezası olduğundan Türk Ceza Kanununun 50. maddesine göre seçenek yaptırımların uygulanması mümkündür.

Haksız arama suçunun takibi için şikayete gerek olmayıp re’sen soruşturulur. Haksız arama suçunu kovuşturmakla yetkili ve görevli mahkeme ise cezanın üst sınırı değerlendirildiğinde suçun işlendiği yer asliye ceza mahkemesidir.